A contratação de serviços advocatícios pela administração pública

Publiciado em 05/12/2016 as 00:29

1 – INTRODUÇÃO

A contratação de serviços advocatícios pela administração pública tem suscitado uma série de questões jurídicas postas à discussão em diversos âmbitos decisionais, quais sejam, o STF, o STJ, Tribunais de Justiça, Tribunais de Contas e OAB.

A primeira dessas questões jurídicas diz respeito à evidente divergência entre o STF (HC 86.198 e AP 348) e o STJ (REsp 1038736/MG e REsp 1210756/MG) quanto a obrigatoriedade da licitação.

A divergência ocorrida no âmbito dos Tribunais de Justiça é refletida no descompasso das orientações dos Tribunais Superiores, conforme explicitado anteriormente.

A segunda diz respeito a ausência de uniformidade de razões dos Tribunais de Contas em suas manifestações favoráveis e contrárias a contratação de advogados, especialmente no que tange a modalidade de licitação escolhida e à possibilidade/regularidade da contratação direta.

A terceira diz respeito ao posicionamento da OAB pela incompatibilidade entre a Lei 8.666/93 (Lei das Licitações) e a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).

Um quarto questionamento, talvez o mais importante, tem sido um pouco esquecido. Trata-se da investigação acerca do vínculo que, ordinariamente, o advogado deve ter com a administração pública.

O presente estudo serve para tentar resolver essas quatro questões, não necessariamente na ordem com que foram apresentadas neste intróito.

É que a definição do correto vínculo jurídico entre o advogado e a administração pública é preliminar ("aquela cuja solução, conforme o sentido em que se pronuncie, cria ou remove obstáculo à apreciação da outra. A própria possibilidade de apreciar-se a segunda depende, pois, da maneira por que se resolva a primeira." [01]) em relação à definição da necessidade ou não de licitação para sua contratação.

Esta discussão, por sua vez, é preliminar àquela que trata da modalidade escolhida ou da regularidade formal e material da contratação direta.

2 - O ADVOGADO DEVE FUNCIONAR COMO TERCEIRO (CONTRATADO) OU COMO AGENTE ADMINISTRATIVO (SERVIDOR PÚBLICO)?

A Constituição Federal na sua missão de organizar os Poderes (título IV) dedica um capítulo (capítulo IV) às chamadas funções essenciais à justiça. No seio deste capítulo se encontram três seções. A primeira delas dedicada ao Ministério Público e as demais à Advocacia (lato sensu).

É emblemático notar que a Constituição Federal faz distinção entre a Advocacia (privada), a Defensoria Pública e a Advocacia Pública, embora as três categorias jurídicas (aqui entendida como conjunto de "fatos, atos, circunstâncias ou objetos, aos quais se atribui uma determinada conseqüência jurídica". [02]) sejam compostas por advogados.

Partindo da premissa de que as três categorias são distintas, o constituinte poderia ter criado uma seção para cada uma delas, mas não foi isto que ocorreu.

O constituinte resolveu agrupar, em uma só seção, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública, limitando-se a definir o seu status constitucional, garantias mínimas, incumbência e, no caso da Defensoria Pública, exigência de concurso público, remetendo as demais orientações ao legislador infraconstitucional.

No tocante à advocacia pública o legislador constitucional, além do arcabouço normativo essencial comum à advocacia, resolveu asseverar (em seção específica – denotando importância e relevo) que a advocacia pública se constitui em instituição representativa, judicial e extrajudicialmente, do ente político (art. 131).

Em que pese o constituinte não tenha imposto expressamente o modelo da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 132), têm-se por certo que, respeitadas as autonomias de cada ente, especialmente no que tange a organização e o funcionamento de suas advocacias públicas, o modelo constitucional da Advocacia Pública da União é paradigma para as demais advocacias públicas.

Este paradigma é composto das seguintes características:

- A Procuradoria representa, judicial e extrajudicialmente, o ente político;

- A Procuradoria presta serviços de advocacia, assessoria e consultoria jurídica ao Poder;

- O chefe da Procuradoria (Advogado-geral, Procurador geral) exerce cargo de livre nomeação e exoneração, desde que seja pessoa de notável saber jurídico e reputação ilibada;

- Os demais Procuradores serão investidos em cargo após aprovação em concurso público de provas e títulos.

Enfim, dado o modelo constitucional, um município qualquer pode, a depender de seu tamanho, receita e demanda jurídica possuir apenas um Procurador. Este será, necessariamente, um auxiliar direto do prefeito (status de secretário) ou Procurador concursado, investido em cargo público previsto em lei.

O ente político que discrepar deste modelo pratica ato contrário a Constituição, entendida sob a ótica neoconstitucionalista.

Nesse compasso, acaso o município necessite de mais de um advogado público, apenas o chefe da Procuradoria esta dispensado do concurso público, desde que a lei local preveja sua condição de auxiliar do chefe do poder executivo e tenha o sujeito nomeado notável saber jurídico e reputação ilibada.

Não são necessárias mais linhas para afirmar que o vínculo legal do advogado com o ente público deve ser o vínculo estatutário, que pressupõe a prévia aprovação em concurso público. Este é o regime constitucional.

3 – A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

O simples fato de se imaginar a possibilidade de o advogado se vincular ao ente político por meio de contrato (não por meio de Estatuto) já denota que a situação é excepcional.

Do contrário ter-se-á violação da Constituição.

Mas, que situações excepcionais são avistáveis para que a administração pública direta possa contratar advogados?

Especialmente, nos rincões mais distantes deste país continental e nos pequenos municípios a situação mais comum é a ausência de estruturação legal da Procuradoria Municipal.

Na ausência de uma Procuradoria legalmente estruturada (o que significa, em regra, violação da força normativa da Constituição), a contratação de advogado para a prestação de serviços de advocacia, assessoria e consultoria jurídica é possível.

Mas, ressalte-se. A contratação de advogado por ente político que tem uma Procuradoria estruturada é, de regra, ilícita e, quando realizada, de natureza excepcionalíssima.

Exemplo: é possível que todos os Procuradores municipais (efetivos) ajuízem ação contra o município na defesa de seus interesses funcionais. Acaso o Procurador Geral não seja um desses interessados, é possível que ele mesmo faça a defesa do município. Mas também é viável que o mesmo, em função da demanda que ordinariamente lhe é atribuída, necessite de assessoria, consultoria ou até mesmo de uma advocacia especializada para o mister. Neste caso, a contratação é legal ainda que haja uma Procuradoria organizada.

No entanto, o que normalmente ocorre no interior deste país é que as advocacias públicas municipais não estão legalmente organizadas.

Nessa hipótese, ao lado da violação da Constituição por parte do gestor está a necessidade de não deixar a municipalidade desguarnecida de um serviço essencial, ordinário e contínuo (observe-se, apenas por exemplo, o art. 38, VI da Lei 8.666/93).

Enfim, em caráter excepcional é possível a contratação de advogado pelo município.

4 – A CORRETA FORMA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

É cediço que a regra Constitucional é de que as contratações do Poder Público sejam precedidas de licitação pública.

Observe-se ainda que o constituinte entendeu por licitação pública o processoadministrativo marcado pela competição, cujos elementos ético-jurídicos mínimos foram traçados no inciso XXI do art. 37.

Ocorre que esta mesma Constituição iniciou o texto do inciso acima mencionado com a seguinte expressão: "ressalvados os casos especificados na legislação...".

Que significado tem a ressalva Constitucional?

Sem delongas, o constituinte afirmou que a norma infraconstitucional poderia especificar hipóteses em que a licitação pública seria dispensada ou inexigida, especialmente porque qualquer dos requisitos Constitucionais mínimos não poderiam ser aplicáveis.

Exemplo: a Constituição vincula a licitação diretamente a idéia de competição, tanto que ela estabelece a garantia de igualdade de condições a todos os concorrentes. Quando a "concorrência", ou seja, a competição, é impossível ou inviável, o legislador infraconstitucional poderia, por exemplo, estabelecer o modus operandi da dispensa ou inexigibilidade [03].

O que fez o legislador infraconstitucional?

A ressalva prevista no art. 37, XXI da CF está regulada na Lei 8.666/93 e suas alterações, especialmente nos arts. 17, 24 e 25. Ocorre que o art. 17 se destina a alienação de bens, enquanto os arts. 24 e 25 à contratação direta, ou seja, aquela que não é precedida de licitação. Assim, interessa-nos apenas esses dois artigos.

É necessário decidir é se o serviço advocatício pode ou deve ser licitado, pois, como dito a licitação é a regra. Esta é a preliminar.

A Lei 8.666/93, acaso vista isoladamente nos conduziria a conclusão de que o serviço advocatício deveria ser licitado, salvo se presentes os requisitos dos arts. 24 e 25 da mesma lei.

Acaso a resposta correta fosse pela necessidade de Licitação, teria o gestor de escolher a modalidade mais adequada, entre aquelas previstas no art. 22 da mesma lei. As modalidades possíveis (concorrência, tomada de preço e convite) pressupõem a viabilidade de competição.

Resta saber: é possível a competição entre advogados pela conquista do cliente?

A Lei 8.906/94 afirma que comete infração disciplinar o advogado que angaria ou capta causas (art. 34, IV) e impõe ao advogado o cumprimento rigoroso dos deveres consignados no Código de Ética e Disciplina (art. 33).

O Código de Ética, por sua vez, calcado na disposição Constitucional que o advogado é indispensável à administração da justiça e no comando legal de que o mesmo, no seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social (art. 2º, § 1º da lei 8.906/94), estabelece que o exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização (art. 5º).

Corolário da regra deontológica fundamental acima mencionada está a disposição de que os honorários profissionais devem ser fixados com moderação (art. 36), mas nunca em valor inferior ao mínimo estabelecido pela OAB, devendo o advogado evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais (art. 41).

As disposições do estatuto da OAB e de seu Código de Ética, compatíveis com a Constituição (art. 133) levam a conclusão de que a atividade advocatícia é incompatível com a natureza em si do processo licitatório.

A disputa na licitação é um ato pela conquista de mercado. Esta conclusão, por si só, afasta a possibilidade de competição entre advogados pela conquista do cliente.

Some-se a isto o fato de que é impossível aos advogados disputarem a prestação de serviços com base em preços.

Igualmente seria atentatório aos princípios Constitucionais e infraconstitucionais fazer uma comparação entre advogados para verificar qual deles possui melhor condições de conquistar um pronunciamento favorável do judiciário com o menor custo beneficio.

Com essa conclusão sequer chegaremos a analisar quais as modalidades de licitação (art. 22) que melhor se adequaria a hipótese, porquanto esta discussão fica obstada pela conclusão de que o serviço advocatício não deve ser licitado.

Enfim, a correta forma de contratação de serviços advocatícios é a contratação direta.

5 - CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE?

A contratação dos serviços advocatícios deve se dá por dispensa ou por inexigibilidade?

A contratação por dispensa pressupõe a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos trinta incisos do art. 24 da Lei de Licitações.

Em se tratando de serviços advocatícios, em tempo de paz, só há a possibilidade de enquadramento nos incisos II e IV do art. 24.

Não se pode prévia e genericamente inviabilizar a possibilidade de contratação por emergência, pois a ocorrência de um caso fortuito ou de força maior tem a marca da inevitabilidade e, no caso do fortuito, a inevitabilidade decorre da imprevisibilidade.

No entanto, há de se registrar que o serviço advocatício público é necessário, perene e contínuo, de forma que a previsão de dispensa por emergência para contratação de serviços advocatícios se dá apenas em tese, posto que sua ocorrência é remotíssima.

A possibilidade de contratação por dispensa em razão do valor (inciso II) também não se mostra procedimentalmente e materialmente adequada, eis que pressupõe a direta vinculação entre o procedimento, a escolha do fornecedor e o preço.

A dispensa por valor se dá após o gestor concluir que o serviço poderá ser contratado por um valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) no exercício e escolher um dentre os fornecedores cotados (aquele que oferecer o serviço por um preço mais adequado).

Pelas mesmas razões com que se afastou a licitação para contratação do serviço advocatício, afasta-se também a contratação direta com fundamento no art. 24, II da Lei de Licitações.

A forma mais adequada para a contratação de serviços advocatícios é aquela prevista no art. 25, II, § 1º c/c art. 26, § único c/c art. 13, II, III e V, todos da Lei 8.666/93.

Nos comentários ao art. 131, § 1º da Constituição Federal firmou-se que o Procurador Geral deve ter notável saber jurídico e reputação ilibada.

Tendo em vista que o profissional contratado por inexigibilidade (assim como o Procurador Geral) não passou por prévio concurso público, deve também possuir notável saber jurídico e reputação ilibada, pois onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição.

O profissional escolhido, com reputação ilibada e notável saber jurídico se enquadrará perfeitamente nos incisos do art. 13 e no inciso II do art. 25 da Lei de Licitações.

Não há de se perquirir se as atividades a serem desenvolvidas pelo advogado contratado serão singulares, posto que a resposta seria evidentemente negativa.

É que o advogado deverá ser contratado, por inexigibilidade de licitação, para exercer ordinariamente a tarefa de advogado público, com todas as atividades que lhe são inerentes e não apenas aquelas que não podem ser tidas como corriqueiras.

Mas, por que afirmamos que a contratação do advogado se enquadra perfeitamente no inciso II do art. 25 da Lei de Licitações sem que as atividades a serem exercidas por ele sejam necessariamente singulares?

A singularidade não está na atividade específica a ser exercida pelo advogado, mas na essência do objeto contratado, o serviço advocatício.

Vale dizer: a contratação do serviço advocatício é em si uma contratação singular, de um objeto singular, de um profissional singular, que exercerá uma atividade considerada pública, a advocacia, quer se trate da emissão ordinária de parecer técnico administrativo, quer seja manejando processos perante o STF.

6 – O STF E A LICITAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA

No STF a discussão acerca da contratação do serviço de advocacia se iniciou, nos tempos modernos, pelo julgamento da ação penal pública nº 348, cuja ementa está abaixo transcrita:

EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente. (AP 348, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2006, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00030 EMENT VOL-02283-01 PP-00058 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 305-322). Grifos nossos.

Em que pese a decisão acima ementada diga respeito a um processo de natureza criminal, é necessário destacar que o Ministro Relator fez questão de incluir na ementa resumo de obra de sua autoria na qual afirma que há serviços profissionais técnicos especializados que a Administração deve contratar sem licitação e que o profissional contratado deve ser escolhido de acordo com o grau de confiança que a própria Administração deposita nele, independentemente da existência de outros profissionais que realizem o mesmo serviço.

Ao comentar que a inexigibilidade de licitação de que tratava independia da existência de outras empresas ou pessoas capazes de prestar os mesmos serviços, o Ministro Eros Grau destaca o equívoco de alguns Tribunais de Contas quanto o assunto.

O leitor interessado no tema deve ler a íntegra do voto do Ministro, especialmente a página nº 71, ou mesmo ler a interessante obra sua autoria cujo título é "Licitação e Contrato Administrativo", Ed. Malheiros, São Paulo, 1995, especialmente as páginas 64, 65 e 70.

A Ministra Carmem Lúcia ao acompanhar o voto do Relator na AP 348 assim se pronunciou:

"Um dos princípios da Licitação, postos no art. 3º, é exatamente o do julgamento objetivo. Não há como dar julgamento objetivo entre dois ou mais advogados. De toda sorte, como verificar se um é melhor do o outro? Cada pessoa advoga de um jeito. Não há como objetivar isso. Este é o típico caso, como mencionou o Ministro Eros Grau, de inexigibilidade de licitação – art. 25 c/c art. 13."

Após quatro meses do julgamento da AP 348 o Supremo voltou a enfrentar a discussão acerca da contratação de advogado pela Administração Pública. Trata-se do julgamento do habeas corpus 86198, assim ementado:

EMENTA: I. Habeas corpus: prescrição: ocorrência, no caso, tão-somente quanto ao primeiro dos aditamentos à denúncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegação de nulidade da decisão que recebeu a denúncia no Tribunal de Justiça do Paraná: questão que não cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relação à qual, de resto, a instrução do pedido é deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º). (HC 86198, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 17/04/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00058 EMENT VOL-02282-05 PP-01033). Grifos nossos.

Neste julgamento o Ministro Sepúlveda Pertence, em seu voto diz:

"Poupo-me, aqui, de outras considerações sobre a extrema dificuldade da licitação de serviços de advocacia, dada a série de empecilhos que a ética profissional do advogado, em particular – e dos profissionais liberais em geral -, veda o que o estatuto da OAB chama – pelo menos no meu tempo chamava (L.4.215/63, art. 83) -, de qualquer atitude tendente à "capitação de clientela".

Se é para oferecer antes um trabalho profissional para que, entre os concorrentes, a Administração escolha um, seria uma licitação paradoxal: ela começaria pela execução do trabalho.

Se for para disputar preço, parece de todo incompatível com as limitações éticas e mesmo legais que a disciplina e a tradição da advocacia trazem para o profissional.".

Enfim, o STF entende que o meio correto de contratar advogados na Administração pública é por via da inexigibilidade de licitação.

- O STJ E A LICITAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA

As ementas abaixo transcritas falam por si, vejam:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E CONTADOR POR NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. ART. 25 DA LEI N.º 8.666/93. ESPECIALIDADE E SINGULARIDADE. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92 .

1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte.

2. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC.

3. A questão cinge-se na contratação de advogado e contador por Câmara Municipal sem licitação com fundamento no art. 25 da Lei n.8.666/93, que refere-se a inexigibilidade de licitação.

4. Conforme depreende-se do artigo citado acima, a contratação sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à notória especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros profissionais.

5. A notória especialização, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si. No entanto, o acórdão ao proferir seu entendimento, posicionou-se no sentido de avaliar as condições de mercado do munípio para a contratação sem licitação. Nesse raciocínio, concluiu que apesar de inexistir notória especialização dos contratados (conclusão obtida pelo Tribunal de Contas), o município não possuia condições "mercadológicas" para contratar com licitação naquele momento.

6. Ora, o artigo mencionado traz como requisitos para a inexigibilidade da licitação, a especialidade do técnico associada à singularidade do serviço contratado. Em conclusão, envolve serviço específico que reclame conhecimento extraordinário do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição. No caso em espécie, caso a Câmara Municipal não contasse, na época da contratação, com profissionais hábeis ao patrocínio de tais ações, é certo que poderia lançar-se no mercado em busca de outros. Contudo, isso jamais pode ser corroborado com o entendimento de que apenas os recorrentes sejam hábeis para tanto, pois existem no mercado vários advogados e contadores.

7. Sendo assim, merece reforma o acórdão recorrido em razão de não estarem presentes, no caso em análise, os requisitos necessários para configurar a inexigibilidade da licitação. Violando-se, portanto, os princípios da administração pública que exigem a licitação para a contratação com o Poder Público - art. 11, da Lei n. 8.429/92 .

8. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido devolvendo os autos para a instância de origem para a apreciação das penalidades cabíveis.

(REsp 1210756/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010). Grifos nossos.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS.

1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidente da Câmara Municipal de Raposos/MG e advogado, que firmaram contrato para a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao ente municipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar o competente processo para justificar a inexigibilidade da licitação.

2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal que deve ser precedido de processo com estrita observância aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública.

3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer: formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramento à Câmara Municipal de Raposos/MG nas áreas jurídica, administrativa e parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, II e § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação de inexigibilidade de licitação.

5. A conduta dos recorridos — de contratar serviços técnicos sem prévio procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a inexigibilidade da licitação — fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade 6. Revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade.

Precedentes do STJ.

7. Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, consubstanciado na ofensa ao princípio da legalidade, cabe aos julgadores impor as sanções descritas na mesma lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública.

8. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa.

Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penas adotadas, bem como da sua cumulação.

9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de improbidade administrativa configurada.

10. Recurso Especial provido.

(REsp 1038736/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 28/04/2011). Grifos nossos.

Percebe-se que o STJ, diversamente, entende que os serviços advocatícios, em regra, devem ser licitados e, apenas em situações especificas, para contratação de atividades advocatícias não rotineiras, a Administração Pública pode lançar mão da contratação direta.

No Brasil, do ponto de vista infraconstitucional, a questão está resolvida, contrariamente ao pensamento defendido neste artigo.

Acaso se entenda que o pensamento do STJ faz tábua rasa da profissão do advogado ou mesmo que a interpretação do STJ quanto a necessidade de licitação para a contratação de serviços advocatícios entra em choque com a leitura que o STF faz do inciso XXI do art. 37 da Constituição deve-se acreditar na instituição que dá a última palavra no Direito Pátrio.

8 – OS TRIBUNAIS DE CONTAS, O MINITÉRIO PÚBLICO E A OAB

É inegável que o Ministério Público e os Tribunais de Contas, especialmente o TCU, cuja jurisprudência é irradiante para as demais Cortes de Contas, seguem, majoritariamente, a tese defendida pelo STJ.

Quanto ao posicionamento do Ministério Público basta que se observem que a maior parte das decisões do STJ quanto ao tema se deu atendendo pedidos do Parquet.

Para entendermos o pensamento do TCU basta ler os trechos das decisões abaixo transcritas:

Trecho da decisão nº 525/93-Pleno:

"...o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação, prevista no Estatuto de Licitações e Contratos -Lei 8666/93, art.25, caput-, exige inviabilidade de competição, ..."

Trecho da decisão 137/94-TCU:

"Com relação ao Contrato nº 028/SR-DEJUR-5, com o escritório de advocaciaFrança e Ribas S/C, a analista refutou as alegações da entidade, que sustentava a inexigência de licitação, com base na singularidade dos serviços (singularidade objetiva), como também na notória especialização dos sócios da firma contratada (singularidade subjetiva). Demonstrou a instrução tratar-se, na realidade, de serviços rotineiros de advocacia e, portanto, passíveis de competição no mercado próprio."

SÚMULA Nº 039 – TCU

A dispensa de licitação para contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, $ 2º, do Decreto-lei 200, de 25.02.67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.

A OAB, obviamente defende a tese diversa de que o serviço advocatício não deve ser licitado. Veja como se pronunciou a seção de São Paulo, através do seu Tribunal Ética:

"Licitação – Inexigibilidade para contratação de advogado – Inexistência de infração – Lei nº. 8.666, de 21.06.1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública. Inexigibilidade de licitação para contratação de advogado, para prestação de serviços ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Condição de comprovação hábil, em face da natureza singular dos serviços técnicos necessitados, de tratar-se de profissionais ou empresas de notória especialização. Critério aceitável pela evidente inviabilidade de competição licitatória. Pressuposto da existência de necessária moralidade do agente público no ato discricionário regular na aferição da justa notoriedade do concorrente. Inexistência, na lei mencionada, de criação de hierarquia qualitativa dentro da categoria dos advogados. Inexistência de infringência ética na fórmula legal licitatória de contratação de advogados pela administração pública."

9 – CONCLUSÃO

Há nítida divergência entre o STF e o STJ sobre a questão.

A matéria inicialmente infraconstitucional tem viés constitucional e tem grande chance de ter sua repercussão geral reconhecida.

Numa estrutura judicial piramidal, ocorrendo divergência entre as instâncias, prevalece a posição daquela que está no topo ou mais próxima dele. No caso, prevalece a jurisprudência do STF.

Noutro quadrante, em tempos onde o controle judicial penetra até no mérito administrativo, a jurisprudência do STF ganha força como fonte do direito e ameniza o poder normativo dos Tribunais de Justiça e Tribunais de Contas.

Enfim, não é a licitação que é obrigatória para contratação de serviços advocatícios, o concurso público é que é obrigatório!

O gestor que dispensa o concurso público, secundariza a escolha do melhor prestador de serviço para a administração pública e, portanto, dispõe ilicitamente de direito e interesse público, violando princípio tido por Celso Antonio Bandeira de Melo, como pedra de toque do direito administrativo, o princípio da indisponibilidade do interesse público.

A violação reiterada de um princípio tão basilar sugere a rejeição das contas pelos órgãos de controle externo.

Entende-se, pois, que o posicionamento da OAB é compatível com o entendimento esposado pelo STF.

Tendo em vista a natureza da advocacia pública, na hipótese de ausência de uma Procuradoria estruturada nos moldes Constitucionais deve ocorrer a contratação de serviços advocatícios até que a ilicitude seja extirpada.

Ocorre que esta contratação não pode se dá por via da licitação, mas por via de um procedimento de inexigibilidade, para culminar na avença com um ou alguns profissionais da advocacia que possuam notório saber jurídico, reputação ilibada, gozem da confiança da administração, prestem serviços profissionais especializados, ou seja, tenham notória especialização, experiência profissional decorrente de desempenho anterior, com preço nunca inferior ao estabelecido pela OAB e nem superior ao que ordinariamente é praticado no foro.

É certo que a tese aqui defendida não é agradável para muitos dos que se intitulam defensores da "modalidade administrativa". A esses, o meu respeito, mas termino este artigo com as palavras de Voltaire: "não concordo com nenhuma palavra que dizeis, mas defenderei até a morte o seu direito de dizê-lo".

Veja também: https://jus.com.br/artigos/20326/contratacao-de-servicos-advocaticios-pela-administracao-publica