Denunciação da lide às avessas

Publiciado em 05/12/2016 as 00:34

O Novo Código Civil Brasileiro trouxe muita perplexidade ao mundo jurídico por exibir em seu corpo uma série de normas de Direito Processual Civil, as chamadas regras heterotópicas.

Uma dessas regras, a do art. 788, caput e parágrafo único, tem causado maior perplexidade ainda. É que ela prevê uma hipótese de intervenção de terceiro que não se encaixa integralmente em nenhuma das espécies taxativamente previstas pelo Código de Processo Civil.

Sem admitir a criação pelo Código Civil de uma nova modalidade de intervenção de terceiro, a doutrina, sem muito sucesso, vem se esforçando para enquadrar tal previsão do Código Civil em um dos modelos processualmente conhecidos.

Quem até então se debruçou sobre o assunto, ou concluiu tratar-se de uma nova hipótese de chamamento ao processo[1], de modalidade peculiar de chamamento ao processo[2] ou denunciação da lide e nova modalidade de chamamento ao processo, a depender da possibilidade do segurador eximir-se ou não da responsabilidade em razão do contrato não cumprido[3], havendo em comum entre os autores o fato de não conseguirem enquadrar perfeitamente suas opções interpretativas na disciplina jurídica dos institutos que apontaram como sendo o alcançado pelo art. 788, caput e parágrafo único do Novo Código Civil.

Considerado o fato de que a atitude mais prudente diante de um tema polêmico é a manutenção do debate até que se encontre a sua mais razoável compreensão, o presente trabalho pretende apresentar uma proposta interpretativa que, sem distorcer a disciplina jurídica dos institutos processuais consolidados, contribua para a solução das seguintes questões:

Qual a modalidade de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788 do Código Civil?

Trata-se de uma nova hipótese de uma espécie de intervenção de terceiro ou se trata de uma nova espécie de intervenção?

REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 A heterotopia do parágrafo único do art. 788 do Novo Código Civil

Entende-se por normas jurídicas heterotópicas aquelas posicionadas em local diverso do normal ou usual.

Cabe registrar de início que o Código Civil de 2002 é diploma legal recheado de normas heterotópicas de natureza processual. Dessas normas são exemplos os arts. 194, 274, 447, 456, 787, § 3°, 788, parágrafo único, 1.228, 1.647, I e II e 1.698.

A heterotopia do parágrafo único do art. 788 consiste justamente em regrar no Código Civil hipótese de intervenção de terceiro, tema indubitavelmente afeto ao direito processual (arts. 56 a 80, CPC).

Marques apud THEODORO (2003, p. 104) afirma que a intervenção de terceiro ocorre quando "alguém ingressa, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre outras partes".

Eis o texto legal:

"Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.

Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório."

Seguindo na linha do pensamento de Theodoro Júnior[4] (2006) não se formula aqui qualquer objeção, em termos de validade jurídica, ao fato do Código Civil trazer normas de natureza processual, apesar do entendimento que tal desvio não é de boa técnica legislativa[5] e não contribui para a uma maior efetividade do direito.

2.2 Breve digressão ao direito material envolvido

Antes mesmo de responder a questão proposta far-se-á necessário abrir um parênteses para uma referência ao direito material. Como bem alerta Didier Jr. (2005, p. 22), "é impossível e imprestável qualquer estudo do processo civil que se faça sem que se estabeleça o devido confronto com as regras de direito substancial, que devem, sempre, ser analisadas, para que se saiba em que medida influenciaram o legislador processual."

É nessa esteira que se invade o direito material para afirmar que, ao menos em tese[6], a matéria processual articulada na norma em destaque, nesse impresso, está direta e exclusivamente relacionada aos seguros[7] de responsabilidade[8] legalmente obrigatórios[9].

Os casos de seguros legalmente obrigatórios, previstos pelo art. 20 do Decreto-lei n° 73, de 21.11.66 são os seguintes: danos pessoais a passageiros de aeronaves comerciais; responsabilidade civil do proprietário de aeronaves e do transportador aéreo, com redação dada pela Lei n° 8.374, de 03.12.91; responsabilidade civil do construtor de imóveis em zonas urbana por danos a pessoas ou coisas; bens dotados em garantia de empréstimos ou financiamentos de instituições financeiras públicas; garantia do cumprimento das obrigações do incorporador e construtor de imóveis; garantia do pagamento a cargo de mutuário da construção civil, inclusive obrigação imobiliária, edifícios divididos em unidades autônomas, ver Decreto-lei n° 528 de 11.04.69; incêndio e transporte de bens pertencentes a pessoas jurídicas, situados no país ou nele transportados; crédito rural; crédito à exportação, quando julgado conveniente pelo CNSP, ouvido o Conselho Nacional do Comércio Exterior (CONCEX), com redação dada pelo Decreto-lei n° 826 de 05.09.69; danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres e por embarcações, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não, com redação dada pela Lei n° 8.374/91; responsabilidade civil dos transportadores terrestres, marítimos, fluviais e lacustres, por danos à carga transportada, criado pela lei n 8.374 de 30.12.91.

Importa ressaltar que a responsabilidade civil da seguradora nesses casos é objetiva (independente da comprovação de culpa), por força da teoria do risco, consagrada pelo Decreto-lei n° 73/66 e ratificada pela legislação que lhe sucedeu, nos seguintes termos:

"Art. 5º O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado."

Diniz (2003, p. 172), in Varela, registra que esta espécie de seguro constitui:

"Uma forma de socialização do risco, pois o encargo da indenização, em lugar de incidir somente sobre o responsável, abrange todos os segurados, que encontram, na distribuição eqüitativa do risco operada pelo segurador, a compensação para a contraprestação certa, mas moderada, a que se obrigam por força do contrato."

Entrementes, o STJ tem decidido reiteradamente que a existência de seguro obrigatório não exime de responsabilidade civil o causador do dano[10], embora do quantum de sua condenação deva ser deduzido o valor do seguro obrigatório[11]. Entretanto, quando demandado, o responsável pelo dano responde por culpa (responsabilidade subjetiva)[12].

Noutra quadra, a doutrina e a jurisprudência[13] têm dito que tais seguros são exemplos de estipulação em favor de terceiro, que é segundo Diniz (2002, p. 107), um "contrato estabelecido entre duas pessoas, em que uma (estipulante) convenciona com outra (promitente) certa vantagem patrimonial em proveito de terceiro (beneficiário), alheio à formação do vínculo contratual."

Quanto ao distanciamento do beneficiário da relação jurídica de direito material fundada no contrato em que há estipulação em favor de terceiro é importante lembrar as palavras de Pereira apud Diniz (2002, p. 110):

"Deveras, há uma relação contratual dupla que se forma com o acordo de vontades entre estipulante e promitente com o intuito de criar vínculo jurídico, que tem a peculiaridade de estabelecer o dever de prestar um benefício a terceiro, estranho ao contrato, que se tornará credor do promitente."

É importante lembrar que, segundo a melhor leitura do art. 437 do Código Civil, o estipulante perde o direito de exonerar o promitente da obrigação quando bem lhe aprouver, se reservar ao beneficiário, mediante cláusula contratual expressa, o direito de reclamar a execução do contrato.

Deste modo, se aquele que usa de tal disposição contratual voluntária fica impedido de exonerar o promitente da obrigação, que dirá nos casos de seguro de responsabilidade legalmente obrigatórios, onde o parágrafo único do art. 788 do Código Civil prevê expressamente a ação direta da vítima em face do segurador, ou seja, onde é a própria lei quem reserva tal direito ao beneficiário. Enfim, é impossível inovar com fundamento no art. 437, nos casos de seguro de responsabilidade legalmente obrigatórios.

Muito se tem discutido doutrinariamente acerca da natureza jurídica dessa espécie de ato negocial[14]. Diniz (2002, p. 110) afirma que predomina a posição de Clóvis, que o diz "contrato sui generis", em virtude do fato de que nele a exigibilidade da prestação passa ao beneficiário, sem que o estipulante o perca.

O terceiro (estranho ao contrato) torna-se credor do promitente, aperfeiçoando o ajuste, quando aceita a vantagem prometida (art. 436, parágrafo único, CC/02). Entretanto, no caso do seguro obrigatório, a bem da verdade não se trata bem de aceitação, mas de exigência, ou seja, o ajuste aperfeiçoa-se quando o beneficiário exige[15] a prestação. (Idem)

Quanto aos efeitos da estipulação em favor de terceiros entre as figuras envolvidas, destacadamente nas relações entre o promitente e o beneficiário (terceiro na relação contratual), Diniz (Op. cit., p. 111) escreve:

"as relações entre promitente e terceiro, que só aparecem na fase de execução do contrato, quando o terceiro passa a ser credor, podendo exigir o cumprimento da prestação prometida, desde que se sujeite às condições e normas do contrato por ele aceito, enquanto o estipulante não o inovar nos termos do art. 438 (CC, art. 436, parágrafo único)."

Como já foi dito, em sede de seguro legalmente obrigatório o segurado não pode inovar (art. 438), nem há propriamente aceitação do contrato por parte do terceiro beneficiário (art. 436, parágrafo único). Desta forma, serve a transcrição acima tão somente para demonstrar que não há de início, na formação do vínculo contratual, relação jurídica de direito material entre a vítima e o segurador, porém é inegável que a partir da ocorrência do sinistro passará a existir uma relação jurídica entre ambos, iniciada a partir da exigência da indenização pelo beneficiário, nas condições previstas em lei, em que pese o promitente seja tão somente um responsável em relação a ele.

Um outro aspecto relevante ligado ao tema é o exceptio non adimpleti contractus. Sua importância deve-se ao fato de que a intervenção de terceiro, que ora se pretende investigar e caracterizar, deve ocorrer como condição para que o segurador, demandado diretamente pela vítima, possa levantar o contra - direito de que trata o art. 476, caput, do CC/02.

Ainda segundo Diniz (Op. cit., p. 171), a exceção de contrato não cumprido é uma defesa oponível pelo contratante demandado contra o co-contratante inadimplente, em que o demandante recusa-se a cumprir a sua obrigação, sob a alegação de não ter, aquele que a reclama, cumprido o seu dever.

Contudo, chamamos a atenção para o fato de que o STJ tem decido reiterada e pacificamente, em casos de seguro obrigatório, especialmente nos casos de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT), que o seguro não realizado ou vencido não é causa suficiente para o não pagamento da indenização (Resp 579.891, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; e diversos precedentes da Corte: Resp 579891; Resp 68146; Resp 325.300; Resp 207.630, entre outros).

Essa posição do STJ vale para todas as espécies de seguro obrigatório? Entende-se que não, visto que a regra é a de que o segurado não pode exigir da seguradora o pagamento da indenização sem que tenha pago o prêmio nas condições estipuladas (art. 476, CC/02 c/c art. 12, parágrafo único do Dec-lei n° 73/66).

A exceção à regra é justamente o caso do DPVAT, onde prevalece o dever de pagar até mesmo em situações onde o seguro obrigatório não foi concretizado, em função do conteúdo dos arts. 5° ao 7° da Lei 6.194/74.

Essa exceção, legalmente estabelecida, se justifica em razão da função social que esta espécie de seguro obrigatório exerce. É que as mudanças de hábitos e contexto social (violência no trânsito) fizeram com que o sinistro coberto por esta espécie de seguro (acidente de trânsito) se alastrasse, merecendo do legislador tratamento diferenciado.

A exceção ao regramento das espécies de seguro obrigatório presente no DPVAT tem aparência de regra não porque realmente o seja, mas tão somente porque este é o seguro mais reclamado.

Segundo Carvalho & Carvalho in Didier Jr. (2006, p. 265-266), quanto ao DPVAT é necessário afirmar ainda que alguns doutrinadores, a exemplo de Tzirulnik (2003, p. 141) e Martins (2003, p. 22), defendem a idéia de que esta espécie de seguro não é propriamente um seguro de responsabilidade e sim um seguro de dano, já que o próprio segurado também está coberto pela apólice e por esta razão é regulado por lei específica, afastando-se, no particular, da incidência do Código Civil de 2002.

Por razões históricas não há sentido afastar a incidência do Novo Código Civil sobre o DPVAT, especialmente quando se sabe que a redação do atual art. 788 foi fruto do substitutivo elaborado por Fabio Konder Comparato no início da década de setenta, circunstância em que esta espécie de seguro ocupava posição de destaque nos Tribunais.

Ademais disso, nos casos de DPVAT, é perfeitamente possível e desejável a ação direta da vítima em face do segurador com fundamento no caput do art. 788. O que não é possível é incidência da regra do parágrafo único do art. 788, pois nesta modalidade de seguro é vedada a utilização pela seguradora da exceção de contrato não cumprido.

Até o momento foram firmadas algumas premissas, quais sejam: o parágrafo único do art. 788, do Código Civil é norma heterotópica válida de natureza processual aplicável aos contratos de seguro legalmente obrigatórios à exceção do DPVAT; o seguro legalmente obrigatório tem natureza de contrato sui generis; a vítima pode demandar diretamente contra a seguradora, contra o causador do dano ou, logicamente, contra ambos; a seguradora responde objetivamente ante o sinistro; o autor material do dano responde subjetivamente pelo prejuízo que causou, abatido o valor seguro obrigatório; há, nesta espécie de seguro, uma estipulação em favor de terceiro; este terceiro é o beneficiário do seguro, estranho à relação contratual segurado-seguradora; não é possível ao segurado inovar na forma do art. 437; a exceção de contrato não cumprido é, de regra, oponível contra o contratante inadimplente; nos casos de DPVAT o STJ não tem admitido a exceção do contrato não cumprido, mas a regra é a de que não cumprido o contrato fica a seguradora isenta da obrigação.

Apesar disso, restam-nos ainda alguns questionamentos quanto ao parágrafo único do art. 788: contra quem a seguradora opõe a exceção de contrato não cumprido? Qual a necessidade da intervenção do segurado na lide travada entre a seguradora e a vítima como condição para que a seguradora possa alegar a exceção de contrato não cumprido?

2.3 A ratio legis do art. 788 e seu parágrafo

A razão de ser do parágrafo único do art. 788 ainda é pouco discutida.

Theodoro (2006) noticia ter ocorrido uma mudança conceitual do contrato de seguro feita pelo atual Código Civil e afirma que a obrigação da seguradora pagar a indenização diretamente ao terceiro prejudicado, na hipótese de seguro obrigatório de responsabilidade civil, é fruto dessa alteração. Eis seu pronunciamento sobre a questão:

"O Código Civil deu nova definição ao contrato de seguro. Ao invés de conceituá-lo como causa de instituição da obrigação de indenizar o prejuízo eventualmente sofrido pelo segurado, a nova definição atribui-lhe a função de "garantir interesse legítimo do segurado" (Código Civil, art. 757).

Nessa mesma perspectiva, o seguro de responsabilidade civil é visto como a garantia prestada, pela seguradora, de que realizará "o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro" (Código Civil, art. 787).

Em razão dessa natureza de contrato de garantia, o Código Civil de 2.002 prevê a obrigação da seguradora de pagar a indenização diretamente ao terceiro prejudicado, na hipótese de seguro obrigatório de responsabilidade civil (art. 788, caput). Embora não se tenha feito expressa menção a igual direito da vítima, para o seguro facultativo de responsabilidade civil, a solução não pode ser diferente, uma vez que, por definição da lei, a obrigação da seguradora, em qualquer seguro da espécie (obrigatório ou facultativo) é a de garantir "o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro".

Entretanto, tal reposicionamento conceitual da lei, em verdade representou apenas uma positivação de algo que já vinha sendo aplicado jurisprudencialmente, na medida em que o STJ, mesmo antes do atual Código Civil, vinha admitindo, em casos de acidente de trânsito, a ação indenizatória intentada diretamente contra a seguradora que contratou com o proprietário do veículo causador do dano (STJ, 4ªT., REsp. 294.057/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 28.06.2001, DJU 12.11.2001, p. 155. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 228.840/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 26.06.2000, DJU 04.09.2000, p. 150).

Não há dúvidas de que a possibilidade, agora positivada, de a vítima demandar diretamente em face da seguradora foi um facilitador da reparação, uma medida de proteção à vítima, em função de que permite uma investida direta contra pessoa que responde objetivamente pelo dano, ainda que tal responsabilidade esteja circunscrita aos limites contratuais[16].

No entanto, o legislador percebeu que no contexto da permissão da vítima de demandar em face de pessoa com quem, a princípio, não tem vínculo de direito material, reside um obstáculo possível, qual seja, a possibilidade de formação de relação processual de um autor contra réu que não tem responsabilidade civil pela indenização requerida, a ocorrer sempre nas hipóteses em que o segurado (terceiro na relação processual instalada) não tiver cumprido sua obrigação de contratar seguro obrigatório ou não pagou regularmente o prêmio.

Aqui reside mais um aspecto sui generis do dispositivo legal. A exceção de contrato não cumprido é alegada como meio de defesa da seguradora, não contra o co-contratante (segurado), como seria de esperar, mas contra o terceiro (beneficiário), em favor de quem o contrato fez estipulação, em que pese condicionada à citação do segurado para integrar o contraditório.

Mas, se a intenção do legislador foi ampliar as possibilidades de reparação dos prejuízos da vítima, porque não vedou de pronto a oposição da exceção de contrato não cumprido pela seguradora?

Sobre a questão, Rodrigues Netto (2004, p. 707) traz à baila os seguintes questionamentos:

"A redação da norma é infeliz, pois gera uma dubiedade sobre qual o valor que privilegia: se preferiu a defesa da vítima, bastaria ter proibido que a seguradora invocasse a exceção de contrato não cumprido, em qualquer hipótese, ou se optou pela possibilidade da seguradora fazer valer seu direito regressivo em face do estipulante, o que dispensaria a regra legal, considerando que este deriva do instituto da sub-rogação, especialmente disciplinado para os contratos de seguro no art. 786."

Está claro, pois, que no conflito de valores e interesse a proteger, a norma optou por garantir à seguradora não só o direito de regresso como também assegurou a possibilidade dela se eximir da responsabilidade por meio da prova do não cumprimento do contrato pelo segurado.

Essa constatação, somada ao fato de que a jurisprudência já vinha admitindo a ação direta da vítima contra a seguradora antes do advento do Novo Código Civil, percebe-se que o progresso legal em direção à proteção da vítima foi tímido na espécie.

Mais que isso. Acaso a norma em testilha não outorgasse à seguradora o dever de integrar o segurado à lide quando quisesse opor a exceção substancial, o tímido progresso antes aventado ter-se-ia de ser havido como nenhum.

O dever de a seguradora provocar a intervenção de terceiro na lide quando pretender manejar a exceção de contrato não cumprido contra a vítima representa um avanço em direção à proteção desta, senão basta imaginar as situações em que o prejudicado não conseguiu identificar o causador material do dano. Eis a razão de ser da intervenção de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788.

Mas enfim, que tipo de intervenção de terceiro é esta, prevista no parágrafo único do art. 788?

2.4 Nova hipótese de chamamento ao processo

Para Theodoro (2006), o parágrafo único do art. 788 consagra um novo caso de chamamento ao processo.

Eis suas razões:

"A novidade, em termos processuais, está no parágrafo único do art. 788, que cogita, na ação direta da vítima contra a seguradora, da possibilidade de a seguradora promover a citação do segurado "para integrar o contraditório", caso queira manejar a "exceção de contrato não cumprido".

Que tipo de intervenção de terceiro será esta? Não se trata, evidentemente, de denunciação da lide, porque a seguradora não tem direito regressivo a exercer contra o segurado inadimplente, a título de um vínculo de garantia entre eles, pelo menos no sentido segurado-seguradora. O que caracteriza a denunciação da lide é o concurso de duas relações materiais distintas: uma entre autor e réu e outra entre a parte denunciante e o denunciado. Nesta última nem sequer figura o outro litigante, isto é, aquele que na causa principal litiga com o denunciante.

Já no chamamento ao processo a relação que se discute na causa é a mesma que serve de base para a intervenção do terceiro. Vale dizer, este também mantém relação material com o adversário daquele que o chama para o processo. O chamado vem para o processo como um co-responsável pela obrigação reclamada pelo demandante[17][13]. Este escolheu o réu, mas poderia ter igualmente demandado contra o terceiro. O seu chamamento, por iniciativa do réu, destina-se a ampliar do polo passivo do processo, de modo que sendo proferida a sentença condenatória, seus efeitos atinjam todos os coobrigados, e dessa maneira possa o réu primitivo, perante o chamado, ratear ou reclamar por inteiro o que vier a despender para cumprir a sentença. Nesse sentido, dispõe o art. 80 do CPC: "A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfazer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporção que lhe tocar".

A situação da seguradora, na espécie, equivale a do fiador que é executado diretamente pelo credor e que chama ao processo o afiançado (CPC, art. 77, I).[18][14].

Portanto, a intervenção de terceiro previsto no art. 788, parágrafo único, do Cód. Civil 2.002, não é a denunciação da lide, mas o chamamento do processo. Aliás, essa figura interventiva já, antes do Código Civil, havia sido prevista pelo Código de Defesa do Consumidor, exatamente para que, sendo convocado o segurador pelo fornecedor demandado, o julgador pudesse proferir sentença contra ambos, permitindo, dessa maneira, ao consumidor executá-la diretamente contra qualquer um deles (CDC, art. 101, II)[19][15].

Por conseguinte, o parágrafo único do art. 788 do atual Código Civil, ao permitir a citação do segurado por provocação da seguradora, criou, na verdade, um novo caso de chamamento ao processo, ampliando, assim, o elenco do art. 77 do Código de Processo Civil[20][16]."

Ainda no mesmo artigo, sobre questão correlata, diz o jurista:

"Uma vez que as intervenções de terceiro são previstas pelo Código de Processo Civil em numerus clausus, urge definir como se procede processualmente para cumprir o aludido preceito do Estado Civil. No regime do Código Civil de 1916, que tratava do seguro como obrigação de reembolso, a denunciação da lide era o mecanismo processual adequado, pois se destinava justamente a instrumentalizar as garantias de regresso (CPC, art. 70, III).

Com o Código Civil atual, o segurador garante diretamente o pagamento das perdas e danos devidos pelo segurado. Assim, perante a vítima estabelecem-se dois responsáveis pela reparação: o causador do dano e a seguradora. Logo, não há mais direito de regresso, mas direito do segurado a que a seguradora cumpra a prestação objeto da garantia securitária. O seguro de responsabilidade civil, nesse contexto legal, opera como espitulação em favor de terceiro. Havendo responsabilidade direta da seguradora em face do beneficiário (vítima do dano), sua convocação pelo segurado para participar não pode mais ser feita por meio da denunciação da lide. O remédio interventivo adequado será o chamamento ao processo, figura própria para trazer a juízo terceiro que, diante do litígio em tramitação, tem também responsabilidade própria junto ao autor.

O novo Código Civil, ao conferir a estrutura de contrato de garantia ao seguro de responsabilidade civil, adequou-se, em termos gerais, ao mecanismo que o CDC já instituíra para a seguradora no âmbito das relações consumeristas: a seguradora não deve ser convocada como denunciada à lide, e sim como chamada ao processo, para que possa ser incluída na eventual condenação solidariamente com o fornecedor (CDC, art. 101, II).

Por força, portanto, do § 3º do art. 787 do Código Civil de 2002, incluiu-se mais uma hipótese de chamamento do processo no elenco do art. 77 do Código de Processo Civil."

Enfim, o insigne processualista posiciona-se no sentido que a intervenção de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788, apesar de hipótese nova, se encaixa na disciplina jurídica do chamamento ao processo (arts. 77 a 80, CPC).

2.5 Modalidade peculiar de chamamento ao processo

Para Rodrigues Netto (2004, p. 697-719), o parágrafo único do art. 788 consagra uma modalidade peculiar de chamamento ao processo.

Analisando o dispositivo legal, o autor mencionado (Op. cit., p. 710-711) formulou comparação com o instituto da denunciação da lide, nos seguintes argumentos:

"Disséramos que a regra do art. 788, par. ún., não se enquadraria à perfeição no preceituado pelo inciso III do art. 70 do CPC, porque, uma vez citado o estipulante, abrir-se-ia oportunidade à seguradora de invocar a exceção de contrato não cumprido, para se eximir de indenizar à vítima do dano.

Logo, se em uma ação direta, a seguradora, citando o estipulante para que integrasse o contraditório, demonstrasse que o seguro não foi pago, estaria extinto o direito à indenização por força do art. 763 do CC. Deste modo, a seguradora não teria que ressarcir a vítima, e, por derivação, não haveria direito regressivo a ser exercido por ela em face do estipulante.

Ademais, é importante destacar que o instituto da denunciação da lide sempre importa numa ação regressiva do denunciante em face do denunciado, havendo uma relação de prejudicialidade: se o pedido formulado em face do denunciante for julgado procedente, o juiz deverá julgar a ação regressiva, procedente ou improcedente; contudo, se resultar infundado o pedido na ação principal, a denunciação da lide fica prejudicada.

Portanto, no modelo retratado, a vítima ficaria irressarcida, já que seu pedido foi julgado improcedente, restando prejudicada a ação regressiva da seguradora em face do segurado.

É certo que remanescerá a responsabilidade aquiliana do estipulante do seguro (autor do dano) perante a vítima, a qual, entretanto, deverá ajuizar outra demanda, agora perante o estipulante e com pretensão distinta daquela declinada na ação direta. Igual consideração é aplicável na hipótese em que o valor dos prejuízos sofridos pela vítima for superior ao valor da indenização prevista no seguro obrigatório, quando remanescerá a responsabilidade do segurado perante terceiro."

Analisando a regra comentada em comparação com o instituto do chamamento ao processo[21], o autor (Op. cit., p. 712-716) argumenta:

"Noutro sentido, a opção pelo chamamento ao processo traduz situação muito semelhante à da denunciação da lide, se observada a definição do instituto proposta por certa corrente (minoritária) que afirma tratar-se de "ação condenatória exercida pelo devedor solidário que, acionado sozinho para responder pela totalidade da dívida, pretender acertar, na ação secundária de chamamento, a responsabilidade do devedor principal ou dos demais co-devedores solidários, estes na proporção de suas cotas" (cf. Nery-Nery, 2003:448)

Realmente, seguindo os sectários da doutrina da ação condenatória incidental, idêntica situação exsurge no exemplo utilizado, em virtude de não haver acertamento a ser realizado entre seguradora e segurado, quando a primeira não for condenada a indenizar a vítima.

Por outro lado, a corrente majoritária defende que no chamamento ao processo há ampliação subjetiva do pólo passivo da ação (litisconsórcio passivo, ulterior, simples e facultativo), e não o surgimento de uma nova relação jurídica processual embutida na mesma base procedimental da ação "principal", tampouco, uma relação de prejudicialidade, como existe na denunciação da lide.

[...]

No âmbito do direito civil, o fato de inexistir solidariedade entre a companhia seguradora e o segurado é que nos levou a desconsiderar que o art. 788, par. ún., houvesse instituído outro caso de chamamento ao processo. Não existindo regra expressa prevista em contrato ou na lei, não há solidariedade, consoante a norma do art. 265 do CC.

[...]

Criou-se uma situação sui generis, pois não há responsabilidade solidária, nem subsidiária entre seguradora e estipulante em face do segurado, vítima da conduta ilegal.

[...]

O segurador deverá, dentro do prazo de resposta, providenciar a citação do segurado, que poderá ingressar no processo ao seu lado como litisconsorte simples, pois a sorte no plano de direito material poderá ser diversa para cada qual.

O autor, apesar de afirmar que a redação atual do preceito legal "não se coaduna com quaisquer das figuras de intervenção de terceiros previstas no Código de Processo Civil", termina seu raciocínio nos seguintes termos: "Assim, enquanto não se aperfeiçoa a redação do dispositivo sob exame, soa mais adequado reconhecer que a conditio juris do par. ún., do art. 788, criou uma modalidade peculiar de chamamento ao processo." Idem.

Enfim, o ilustre jurista posiciona-se no sentido que a intervenção de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788, não se encaixa perfeitamente na disciplina jurídica de quaisquer dos institutos previstos nos arts. 46 a 80 do Código de Ritos, mas dada a maior proximidade com o chamamento ao processo, preferiu denominá-la de "modalidade peculiar de chamamento ao processo".

2.6 Previsão hipotética, a um só tempo, de denunciação da lide e de nova modalidade de chamamento ao processo

Para Carvalho & Carvalho (2006, p. 261-278), o parágrafo único do art. 788 consagra duas diferentes possibilidades de ingresso do terceiro na lide já instaurada, ou como chamado ou como denunciado, a depender da permissão ou não da utilização pela seguradora da exceção de contrato não cumprido.

Eis, em síntese, o raciocínio percorrido pelos monografistas (Op. cit. p. 270-277):

"No particular, existe entre os sujeitos do processo e o segurado (até então terceiro), relação fundada nos mesmos fatos jurídicos que compõem a causa de pedir na demanda que deu origem ao processo. De um lado, temos a obrigação contratual do segurador de indenizar, de outro, a responsabilidade civil aquiliana do agente, ambas decorrentes do dano causado.

[...]

Com o ingresso do segurado, "há garantia de que, rejeitada a pretensão contra o segurador, terá aquele de responder em face de sua desídia no cumprimento do contrato de seguro". A sentença pode reconhecer a responsabilidade do segurador em caso de adimplemento contratual pelo segurado, ou excluí-la, caso contrário."

[...]

O fato de estar autorizado ao réu impor ao autor um litisconsorte passivo poderia levar à conclusão de que a modalidade de intervenção do art. 788 do Código Civil deve ser classificada como chamamento ao processo, já que, no regime de intervenção de terceiros do Código de Processo Civil, somente através desse instituto poderá o réu impor ao autor da demanda um litisconsórcio passivo.

Contudo, acreditamos que se trata de uma modalidade nova, assemelhando-se ao chamamento ao processo (em razão da formação do litisconsórcio por iniciativa do réu), porém com algumas peculiaridades. É que as hipóteses de chamamento ao processo previstas no Código de Processo Civil fundamentam-se na solidariedade, razão pela qual uma eventual condenação poderá atingir chamado e chamante. Aqui não existe solidariedade, mas obrigações concorrentes, oriundas do mesmo fato, e excludentes entre si, sendo que uma eventual condenação será dirigida apenas a um deles, segurador ou causador ou causado do dano. O disposto no art. 80 do Código de Processo Civil, que reputamos ser a finalidade precípua do chamamento ao processo, não será aqui aplicável, exatamente em razão da inexistência de solidariedade.

Assim, podemos afirmar que, no que se refere à generalidade dos seguros obrigatórios de responsabilidade civil, a hipótese do art. 788, parágrafo único, do Código Civil se assemelha bastante ao regramento conferido ao chamamento ao processo no Código de Processo Civil."

[...]

Diante disso, concluímos ser admissível a denunciação da lide ao estipulante na ação direta proposta pela vítima contra o segurador nas causas envolvendo o seguro DPVAT. Cumpre-nos ressaltar que, a despeito da evidente relação existente entre o causador do dano – também responsável pelo ressarcimento – e a vítima, no caso dos seguros obrigatórios de responsabilidade, o que, aparentemente vai de encontro `regra da denunciação da lide (de inexistência de relação entre o denunciado e o adversário da parte que formulou a denunciação), não se pode atribuir a esse fato a impossibilidade de caracterização da intervenção de terceiro do art. 788 como denunciação da lide.

[...]

A expressão "exceção de contrato não cumprido" deve ser entendida com cautela, já que pode haver seguro obrigatório de responsabilidade civil, em que – a exemplo do DPVAT – a alegação de contrato não cumprido não afeta o direito exigido em juízo. Por esta razão, torna-se imperativo analisar a intervenção de terceiro do art. 788 em duas etapas, conforme características específicas de cada seguro.

Na maior parte dos seguros obrigatórios de responsabilidade civil, o descumprimento contratual constitui exceção substancial, com possibilidade de afastar a responsabilidade do segurador. Nestes casos, o segurado integra o processo na condição de litisconsorte, podendo a condenação atingi-lo, caso efetivamente não tenha sido diligente no cumprimento contratual. Aqui, a intervenção de terceiro se assemelha ao chamamento ao processo, porém a ela não se aplica todo o regramento dos arts. 77 a 80 do Código de Processo Civil. Trata-se, portanto, de nova modalidade de intervenção de terceiro além daquelas já previstas no sistema processual.

No caso dos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios em que a responsabilidade do segurador independe do cumprimento contratual, o parágrafo único do art. 788 pouco inova, já que não objetiva permitir que o segurado se utilize do descumprimento contratual como argumento de defesa. Assim, ainda que a alegação de inadimplemento contratual não exima o segurador da obrigação de indenizar, o referido dispositivo legal permite o exercício do seu direito de regresso perante o segurado faltoso no mesmo processo, o que se dará mediante denunciação da lide. Conclui-se que o art. 788 do Código Civil consagra a interpretação ampliativa do art. 70, III do Código de Processo Civil, abrangendo também essa hipótese de direito de regresso.

Enfim, o ilustre jurista posiciona-se no sentido que a intervenção de terceiro prevista no parágrafo único do art. 788, não se encaixa perfeitamente na disciplina jurídica de quaisquer dos institutos previstos nos arts. 46 a 80 do Código de Ritos, mas dada a maior proximidade com o chamamento ao processo, preferiu denominá-la de "modalidade peculiar de chamamento ao processo".

3. METODOLOGIA

Trata-se de análise teórica e qualitativa, calcada em pesquisa essencialmente bibliográfica, onde se utilizou, em regra, o método indutivo.

É teórica não porque esteja dissociada da prática jurídica, muito pelo contrário, a pesquisa parte justamente da constatação de uma realidade existente, qual seja, a perplexidade sentida pela comunidade jurídica diante do conteúdo da heterotopia do art. 788, parágrafo único. Enfim, é teórica porque não é meramente descritiva, mas também explicativa.

É qualitativa não só porque interessaram os atributos do objeto pesquisado, mas também porque foi importante a experiência e a sensibilidade do pesquisador.

O problema foi trabalhado de forma complexa e contextualizada. Colheram-se na literatura jurídica as diversas interpretações sobre o parágrafo único do art. 788, examinou-se cada uma separadamente e construiu-se um quadro geral da situação. Juntaram-se as peças, como um quebra-cabeça, até o entendimento global do problema.

Em termos estruturais, foram seguidos os seguintes passos: identificação do problema, dos objetivos e da finalidade da pesquisa, bem como o método adequado para sua análise; percorreu-se o referencial teórico, identificando nesta fase três correntes interpretativas do problema; situou-se a questão proposta no contexto da teoria geral respectiva; analisaram-se as três correntes doutrinárias vigentes, para, ao final, concluírem-se que as propostas interpretativas das quais dispomos ainda são insatisfatórias, razão porque foi proposta uma quarta, resumida no título da obra.

4. ANÁLISE E DISCUSSÃO

4.1 Cotejo do conteúdo do parágrafo único do art. 788 do Novo Código Civil com o quadro das modalidades de intervenção de terceiro até então previstas

Tal intervenção, nem de longe se aproxima do instituto da assistência (modalidade de intervenção de terceiro ad coadjuvandum, pela qual um terceiro ingressa em processo alheio para auxiliar uma das partes em litígio[22]), pois não se vislumbra o interesse jurídico[23] do segurado na vitória de qualquer das partes.

Ademais, na assistência o terceiro ingressa no processo voluntariamente, sob o seu único e exclusivo interesse, mediante petição dirigida ao juízo da causa, não mediante citação promovida por uma das partes, como previsto no parágrafo ora comentado.

Aliás, por esta mesma razão também não se cogita da similitude da hipótese em tela com o instituto da oposição.

Noutro quadrante, poderá o intérprete, num primeiro olhar sobre o parágrafo único do art. 788, aperceber-se que a parte terminou por demandar ação indenizatória em face de pessoa que, ao menos em tese não estava obrigada ao pagamento (em função do contrato não cumprido), mas que está, por lei, obrigada a promover a citação do terceiro supostamente obrigado. Neste caso, a reação imediata é acreditar que está diante de uma hipótese heterotópica de nomeação à autoria, posto que estaria ocorrendo uma correção de legitimidade passiva ad causam.

Contudo, numa análise mais detida, verificar-se-á que esse não é o caminho, primeiro porque, fundamentalmente, não há motivo para crer na aparência de que o titular da relação de material decorrente do sinistro seja a seguradora. Até porque se poderá dizer que há até mais que "aparência", há mesmo a indicação de lei para que se demande em face da seguradora. Mas não é só. A objeção que mais importa mesmo é a de que não se trata de nomeação à autoria porque há na hipótese aventada ampliação do objeto litigioso do processo.

É bem verdade que a ampliação objetiva do processo está camuflada pelo fato da ação ter sido promovida pela vítima diretamente contra a seguradora[24], o que faz o intérprete imaginar que a ação tem como causa o contrato de seguro obrigatório, o mesmo instrumento que liga o segurado e o segurador, quando de fato a causa foi o acidente, o sinistro. Vale dizer, a ação direta da vítima contra a seguradora faz crer que a autora, a seguradora e o segurado têm entre si uma só relação de direito material fundada no contrato.

Não é bem assim. Ordinariamente, diante do sinistro, o que deveria ocorrer seria uma ação indenizatória da vítima em face do segurado. Assim se vislumbra uma relação de direito material decorrente de ato ilícito, o sinistro. Pois bem, conservada essa relação, o que a lei fez foi permitir que, dado o caráter obrigatório do seguro e sua função social, a seguradora figurasse na relação processual no lugar do segurado[25].

Quando a seguradora, em sua defesa, querendo eximir-se da obrigação de indenizar, alega contra o autor do processo (terceiro não integrante da relação contratual em favor de quem se fez estipulação) a exceção de contrato não cumprido, não havia para o legislador, cuja intenção, conforme dito antes, era a de proteger a vítima, alternativa senão prever o possível ingresso do segurado na lide.

É dito possível porque é uma faculdade da seguradora promover ou não o ingresso do segurado na lide, a conseqüência do não ingresso do segurado na lide é tão somente a perda, pela seguradora, da faculdade de alegar em sua defesa, a exceção de contrato não cumprido.

Com a intervenção no processo do terceiro/segurado, nasce na lide já existente nova demanda, agora fundada no contrato de seguro legalmente obrigatório, onde o réu (seguradora) debaterá com o segurado (terceiro interveniente no processo) se o contrato está ou não cumprido por este.

Havendo, pois, como demonstrado, ampliação objetiva do processo, não há de se falar em nomeação à autoria.

Outrossim, não seria inútil o prosseguimento do processo em face da seguradora, acaso ela não promovesse a citação do segurado, como seria de esperar nos casos de nomeação à autoria[26], visto que, em regra, ela é legitimada. Só não o será se provado no incidente do processo – que pode ser levantado ou não - a hipótese de contrato não cumprido. Melhor, em tais casos, nem sequer se trata propriamente de ilegitimidade, mas de não procedência da ação em função da irresponsabilidade civil da seguradora. Há no caso ampliação subjetiva do processo, o que se constitui em mais um motivo para não se cogitar de tratar-se de nomeação à autoria.

Restaria agora cotejar o dispositivo com o chamamento ao processo e a denunciação à lide.

Entretanto, dada a importância destes específicos cotejos far-se-ão em tópicos apartados, discutindo cada uma das principais propostas interpretativas até então publicadas.

Mas não se fará isto sem antes enumerar os principais critérios de diferenciação entre as duas modalidades interventivas.

Assim, aponte-se que enquanto na denunciação da lide há discussão sobre duas relações de direito material, no chamamento ao processo discute-se apenas uma; enquanto na denunciação há ampliação objetiva do processo, no chamamento não; enquanto na primeira não há relação entre o terceiro e o adversário do responsável pelo seu ingresso, na segunda tal relação se dá.

4.2 Análise da nova hipótese de chamamento ao processo

Sintetiza-se a posição de Theodoro (2006) num elenco de premissas e afirmações objetivamente catalogadas e tem-se: a) o indicativo de que na hipótese só há uma relação de direito material; b) a afirmação de que a seguradora não tem direito de regresso contra o segurado inadimplente; c) a configuração do segurado como co-obrigado do segurador, chegando inclusive a comparar a seguradora ao fiador, na forma do art. 77, I; d) comparação da situação com o disposto no art. 100, II do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Com a devida licença do mestre, discorda-se de algumas de suas afirmações e premissas.

a.1) Já foi enfrentada antes a questão da ampliação objetiva do processo. Contudo interessa trazer à colação alguns fragmentos de textos de juristas que indicam que tal ampliação realmente ocorre:

"A intervenção com base em contrato de seguro será, no mais das vezes, a denunciação da lide, porquanto não possua a empresa seguradora vínculo de direito material com o adversário do denunciante-segurado."[27]

"Vicente Greco Filho defende, contudo, que, no caso de seguro contratual, é possível a denunciação da lide..."[28]

Em que pese os fragmentos acima tenham sido escritos em comentários das ações impetradas pela vítima contra o segurado com a intervenção posterior da seguradora, não são sem serventia. É que as assertivas não vislumbram uma só relação de direito material entre vítima, segurado e seguradora. Assim, não é porque se inverteu a ordem – agora vítima/seguradora/segurado – que a lide vai versar sobre uma só relação material.

Não se diga também que por força do Código de Defesa do Consumidor (art. 101, II) a questão foi resolvida com o reconhecimento da configuração de chamamento ao processo, posto que em verdade ali se trata de denunciação da lide, que o CDC resolveu denominar de chamamento ao processo tão somente para, em defesa do consumidor, permiti-lo os efeitos do art. 80 do CPC. É o que afirma Fredie Didier (2005, p. 336):

"Para evitar discussões, o CDC optou por rotular a intervenção, que seria denunciação da lide, de chamamento ao processo, para permitir que o consumidor possa executar a sentença diretamente contra a seguradora (art. 80 do CPC)."

b.1) Não se duvida que a regra é a de que entre seguradora e segurado não há direito de regresso, vez que pensar o contrário seria romper o sentido desta espécie contratual. Uma vez pago o prêmio, não há nada que a seguradora possa reclamar contra o segurado quando eventualmente for acionada para pagar indenização decorrente de sinistro.

Porém, não se estende esse entendimento para os casos de DPVAT e de contrato não cumprido.

O STJ, como visto, tem decidido pela obrigação da seguradora ou consórcio delas em indenizar a vítima mesmo nos casos de seguro DPVAT não realizado ou vencido.

Uma vez condenada a pagar, há sim o direito de regresso contra o responsável pelo acidente, nele incluído o próprio segurado, mormente nas hipóteses de seguro não realizado ou vencido, ainda com previsão de retenção do veículo como garantia, como prevêem os dispositivos da Lei n° 6.194/74:

Art. 7° A indenização por pessoa vitimada por veículo não identificado, com seguradora não identificada, seguro não realizado ou vencido, será paga nos mesmos valores, condições e prazos dos demais casos por um consórcio constituído, obrigatoriamente, por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro objeto desta lei.Redação da LEI N° 8.441, DE 13 DE JULHO DE 1992)§ 1° O consórcio de que trata este artigo poderá haver regressivamente do proprietário do veículo os valores que desembolsar, ficando o veículo, desde logo, como garantia da obrigação, ainda que vinculada a contrato de alienação fiduciária, reserva de domínio, leasing ou qualquer outro.Redação da LEI N° 8.441, DE 13 DE JULHO DE 1992)

Art. 8º Comprovado o pagamento, a Sociedade Seguradora que houver pago a indenização poderá, mediante ação própria, haver do responsável a importância efetivamente indenizada.

Há, pois, no caso de DPVAT, a possibilidade de regresso da seguradora em face do segurado inadimplente ou não contratante.

E nos demais casos de seguro legalmente obrigatório?

Fora o caso do DPVAT, não há previsão legal de pagamento por parte da seguradora nos casos de contrato não realizado ou não cumprido. Em tese o caso é o de irresponsabilidade civil.

Contudo, sendo legitimada para responder diretamente a ação indenizatória movida pela vítima, surge também a possibilidade de sua condenação. Afinal, sendo parte, a seguradora pode ganhar ou perder, ainda que o direito material recomende só um dos caminhos.

Imagine-se que o juiz aplique analogicamente a solução do DPVAT para os demais casos de seguros legalmente obrigatórios não cumpridos (o que se entende ser possível, como, aliás, parece ser a tendência do STJ) e condene a seguradora ao pagamento da indenização à vítima (obviamente, respeitados os limites impostos por lei ao contrato). Não teria a seguradora direito a regresso com fundamento no art. 884 do Código Civil? Claro que teria. Este é o posicionamento de Rodrigues, Gomes e Didier (op. cit. p. 316).

Não se faz a denunciação à lide em caso de condenação, mas na possibilidade de condenação. Não é porque se vislumbra a pouca probabilidade de condenação da seguradora que se deve negá-la a possibilidade de denunciar a lide. Afinal ela tem direito a regresso.

c.1) Concorda-se com Theodoro no que diz respeito ao fato do segurado ser co-responsável pela indenização com a seguradora. Afinal, é reconhecida a possibilidade de a vítima demandar em face do segurado diretamente, o qual, querendo, pode "chamar ao processo" a seguradora, que responderá nos limites contratuais, ficando o restante sob a responsabilidade do segurado. Embora não haja solidariedade[29], co-responsabilidade há. Mas se entende que não foi feliz a comparação da seguradora ao fiador de que trata o art. 77, I do CPC. É que o fiador tem com o credor a mesma relação de direito material que o devedor principal, decorrente do contrato que os três assinaram. Não é o caso do contrato de seguro, onde só dois assinam, mas fazem estipulação em favor de terceiro.

d.1) A comparação com o art. 101, II do CDC foi extremamente pertinente. Não só porque lá se trata de denunciação à lide, mas porque identifica uma das razões da norma, que é ampliar o poder de execução da sentença (art. 80, CPC). Entretanto essa ampliação ficará frustrada em caso de vitória da seguradora.

Como ficará então a situação acaso a seguradora vença?

Esse é um dos obstáculos mais fortes que se põe diante da configuração da situação como denunciação à lide. Pois, em regra, vitorioso o denunciante, prejudicada fica a análise do regresso.

Como se sabe, no caso, a solução não é esta. Se o juiz optar por considerar a seguradora irresponsável pela indenização em face do contrato não cumprido, toda a condenação recairá sobre o segurado, devedor principal. Não há entre o denunciante e o denunciado litisconsórcio passivo unitário como deveria para ser denunciação da lide.

A outra forte objeção é que o denunciado tem uma vinculação direta com o adversário do denunciante.

Em tempo, registre-se que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n° 6.960/2002 onde consta proposta de alteração no artigo em comento, proibindo a oposição pela seguradora da exceção de contrato não cumprido e reconhecendo expressamente que se trata de denunciação à lide.

4.3 Análise da modalidade peculiar de chamamento ao processo

A proposta interpretativa de Rodrigues Netto (2004) parte das seguintes premissas: a) não há similitude entre a previsão do parágrafo único do art. 788 e o instituto do chamamento ao processo em virtude de não haver solidariedade entre seguradora e segurado; b) o terceiro ingressa no processo como litisconsorte simples; c) não há similitude entre a previsão do parágrafo único do art. 788 e o instituto da denunciação da lide porque uma vez provado pela seguradora que o contrato fora descumprido pelo segurado, ao invés de nascer para a mesma o direito de regresso, nascerá a isenção de responsabilidade.

a.1) De fato, não há solidariedade entre a seguradora e o segurado, o que por si só impede a conformação da situação na disciplina jurídica do chamamento ao processo. Talvez tenha sido essa a razão porque Rodrigues Netto não tenha admitido a previsão como "nova hipótese de chamamento ao processo", mas como "modalidade peculiar" do instituto.

Ocorre que a não conformação da situação na disciplina jurídica do chamamento ao processo se dá não apenas em razão da ausência de solidariedade entre seguradora e segurado, mas também em razão de uma série de outros motivos, entre eles, a instauração de uma nova demanda dentro do mesmo processo, com base em duas distintas relações de direito material, onde o réu não tem uma relação direta de direito material com o autor, em que pese o terceiro tenha.

b.1) O fato do ingresso do terceiro, na hipótese do parágrafo único do art. 788, se dá na condição de litisconsorte simples não é garantia ou critério suficiente para afirmar qual a modalidade interventiva ali prevista, vez que há possibilidade de ocorrência de chamamento ao processo tanto com formação de litisconsórcio simples como unitário, a depender da indivisibilidade do bem objeto da dívida solidária.

De igual forma se discute doutrinariamente se na denunciação da lide o terceiro ocupa posição de litisconsorte unitário, assistente litisconsorcial, ou assistente simples.

Desta forma, a afirmação de que o ingresso do terceiro no processo se dá como litisconsorte simples é, no mínimo, insuficiente para afirmar a situação como hipótese de chamamento ao processo.

c.1) De fato, não é de se esperar que numa situação de denunciação da lide a instauração de uma nova demanda no processo entre denunciante e denunciado tenha como conseqüência a improcedência da demanda entre o autor e o réu denunciante, pois o normal seria a ação originária condicionar a denunciação e não o contrário.

No entanto, esta constatação, apesar de afastar o objeto de análise da conformidade com o instituto da denunciação da lide, se afigura como incipiente para determiná-la como qualquer outra modalidade interventiva.

A única semelhança da hipótese prevista no parágrafo único do art. 788 com o chamamento ao processo é o fato de haver ampliação subjetiva do feito. Ainda assim, esta característica não é exclusiva desse instituto, vez que presente também na denunciação da lide.

Com a nomeação à autoria também há um único ponto de contato. É que somente o terceiro tem relação de direito material com o adversário do responsável pelo seu ingresso no processo.

Já com a denunciação da lide existem três pontos de contato, quais sejam, a presença de discussão no mesmo processo de duas relações de direito material distintas, com ampliação subjetiva e objetiva do feito.

Desse modo, apesar de poder-se concluir que não há conformação integral em nenhuma modalidade de intervenção até então prevista pelo Código de Processo Civil, o modelo que mais se aproxima é o da denunciação da lide.

4.4 Análise da Previsão hipotética, a um só tempo, de denunciação da lide e de nova modalidade de chamamento ao processo

Em relação aos demais autores citados, Carvalho & Carvalho (2006, p. 261-278) inova com as seguintes asserções: a) há similitude entre a previsão do parágrafo único do art. 788 e o instituto do chamamento ao processo porque somente através deste instituto poderá o réu impor ao autor da demanda um litisconsórcio passivo; b) é admissível a denunciação da lide ao estipulante na ação direta proposta pela vítima contra o segurador nas causas envolvendo o seguro DPVAT;

a.1) como se pôde perceber linhas atrás, também na denunciação da lide é possível a formação de um litisconsórcio passivo por provocação do réu;

b.1) entende-se, com o autor, que é possível o direito de regresso e a denunciação da lide nos casos de DPVAT, em que pese a divergência quanto aos fundamentos e a extensão.

5. CONCLUSÃO

Indubitavelmente o legislador civil, imiscuindo-se na seara processual, teve em mente a racionalização do número de demandas e a celeridade da prestação jurisdicional quando da elaboração da norma posta no parágrafo único do art. 788, mormente porque imaginou que a maioria dos danos seria coberta tranquilamente pelo seguro obrigatório, evitando assim que a parte demandasse em face do segurado e este "chamasse" ao processo a seguradora, dificultando a fluidez processual.

Contudo, ao inverter a ordem natural das coisas criou uma modalidade de intervenção até então não prevista. É uma denunciação à lide às avessas, onde quem tem a relação de direito material com o autor é denunciado e não denunciante.

Não querendo admitir essa opinião, pode-se entender que se trata de uma nova espécie de chamamento ao processo como a já prevista no CDC. Entretanto, registre-se que a conclusão deste trabalho diverge do entendimento de Humberto Theodoro Júnior quando este diz que é nova hipótese de chamamento ao processo, porque esta assertiva dá a entender que é só mais uma possibilidade de ocorrência do instituto, mantidas as suas características e requisitos, o que não ocorre. Acaso se entenda a espécie como chamamento, se trata de novo instituto, posto que é o velho chamamento aplicado a situações onde, entre outras coisas, há relações materiais distintas e ampliação objetiva do processo. Repita-se, contudo que, na espécie, as semelhanças são maiores com a denunciação.

Denunciação à lide às avessas ou novo chamamento ao processo, certo é que a hipótese do art. 788, parágrafo único não se encaixa em nenhuma modalidade de intervenção de terceiros até então previstas no CPC.

6. REFERÊNCIAS

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39ª ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O novo Código Civil e as regras heterotópicas de direito processual. Disponível em : http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo52.htm. Acesso em: 02 set. 2006, 11:55:00.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito processual civil. 5ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, 2003.

TZIRULNIK, Ernesto. Do contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil brasileiro. São Paulo: RT, 2003.

MARTINS, Rafael Tárrega. Seguro DPVAT. Campinas: LZN Editora, 2003.

CARVALHO, Daniel Luz Martins de.; CARVALHO, Manuela Ghissoni de. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: Juspodivum, 2006. p. 261-278.

RODRIGUES NETTO, Nelson. A figura do estipulante na ação direta da vítima no seguro obrigatório de responsabilidade civil. In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Tereza Arruda Alvin (Org.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil. São Paulo: RT, 2004. p. 697-720.

NOTAS

[1] THEODORO JR., Humberto. O Novo Código Civil e as regras heterotópicas de natureza processual. Disponível em: http://www.abdpc.org.br/artigos/artigos52.htm. Acesso em: 02 set. 2006, 11:55:00.

[2] RODRIGUES NETTO, Nelson. In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

[3] CARVALHO, Daniel Luz Martins de.; CARVALHO, Manuela Ghissoni de. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: Juspodivum, 2006.

[4] "Houve época em que, na doutrina pátria, se apresentava como tema de grande relevância a completa e perfeita distinção entre as normas de direito civil, até mesmo porque diversa era a competência constitucional para legislar acerca de cada um desses ramos do direito. Enquanto, no regime da 1ª Constituição Republicana, o direito privado se inseria na competência legislativa da União Federal, o direito processual ordinariamente deveria ser legislado pelos Estados. Diante do risco de invasão de competência era muito importante a caracterização de cada novo preceito normativo, já que sob o rótulo de lei civil poder-se-ia estar criando ou inovando regras de processo, ou vice versa, gerando de qualquer maneira preceitos inconstitucionais e, portanto, inválidos.

No regime de diversidade de competência legislativa não se admite, obviamente, que um Código Civil se ocupe de matéria típica de direito processual, e tampouco um Código de Processo Civil pode aventurar-se a disciplinar assuntos próprios do direito material privado.

Uma vez, porém, que a ordem constitucional tenha unificado, como se dá na atual Carta Magna brasileira, a competência para legislar sobre direito privado e direito processual, é de todo irrelevante o fato de uma norma rotulada de lei civil conter algum preceito de natureza processual, ou um Código de processo civil incluir em seu texto alguma regra própria da lei material civil.

Sobrevindo, então, um Código Civil, como o de 2.002, importa estar atento o processualista para verificar se no novo estatuto de direito privado não constou alguma regra que possa ter cunho processual e que seja diversa da que anteriormente vigorava no bojo do Código de Processo Civil.

Qualquer conflito normativo entre os dois estatutos legais não se resolverá pela especialização da lei, nem pela pesquisa da natureza intrínseca do preceito, mas pelos princípios do direito intertemporal consagrados pela Lei de Introdução[4][1]. A lei nova revoga a anterior, desde que tenha cuidado do mesmo tema, de maneira diversa, pouco importando o tipo de Código dentro do qual o preceito inovativo tenha sido editado[4][2].

Daí o interesse que, após o advento do Código Civil de 2.002, tem se verificado, entre os processualistas, à procura de artigos que de alguma forma tenham instituído regras de natureza processual inovadoras e, assim, tenham derrogado, em algum ponto, o Código de Processo Civil[4][3].

Aliás, sem embargo da autonomia científica do estudo do direito processual, a moderna doutrina do processo não se cansa de ressaltar seu caráter instrumental, o que o coloca em irrecusável simbiose junto ao direito material. Na verdade, é hoje mais relevante destacar os pontos de contato entre os dois grandes segmentos da ordem jurídica do que isolá-los em compartimentos estanques, de bela configuração acadêmica, mas de escassa repercussão para a função prática ou de resultado que do direito processual se espera na pacificação social e na realização efetiva do direito material.

"Daí por que" - lembra LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA - "o direito processual sofre ingentes influxos do direito material, com a estruturação de procedimentos adequados ao tipo do direito material, adaptando a correlata tutela jurisdicional. Não é estranho, inclusive, haver normas processuais em diplomas de direito material e, de outro lado, normais materiais em diplomas processuais (chamadas pela doutrina de normas heterotópicas"[4][4]."

[5] Fere o art. 7° da Lei Complementar n° 95/98.

[6] Theodoro (2006) defende o pagamento direto da seguradora à vítima também nos casos de seguro facultativo.

[7] "O contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes (segurador) se obriga para com outra (segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a garantir-lhe interesse legítimo relativo a pessoa ou a coisa e a indenizá-la de prejuízo decorrente de riscos futuros, previsto no contrato (CC, art. 757; RSTJ, 106:225)." DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2002, pág. 457.

[8] Entende-se por seguro de responsabilidade civil aquele em que "o segurado se garante contra indenizações que deva pagar a terceiros, resultante de atos por que deva responder", podendo contemplar o risco de danos que podem ocorrer em pessoas ou coisas materiais. Fonte: CARVALHO, Daniel Luz Martins de.; CARVALHO, Manuela Ghissoni de. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: Juspodivum, 2006, pág. 263.

[9] São aqueles "cuja contratação é imposta a todos os proprietários de determinados bens ou àqueles que exercem certa atividade definida em lei, com vistas a garantir os danos causados a pessoas ou coisas decorrentes da existência ou utilização do bem por seu proprietário ou do exercício da atividade por seu titular." Fonte: KRIGER FILHO, Afonso. O contrato de seguro no direito brasileiro. Niterói: Labor Júris, 2000, pág. 145.

[10] Resp. 401.487-SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 30.08.2003.

[11] Súmula 246 do STJ.

[12] 1° TARJ, ADCOAS, 1982, n. 82.930

[13] RT, 443:292, 92:103, 86:93; Resp 401718/PR.

[14] Debate-se se se trata de oferta, gestão de negócios, declaração unilateral de vontade, direito direto e contrato.

[15] Por ser direito decorrente de norma jurídica genérica, abstrata e imperativa, não cabe ao beneficiário aceitar ou não suas condições, mas tão somente decidir de exige ou não (facultas agendi).

[16] O que não impede a vítima de demandar diretamente em face do segurado.

[17][13] "Nas hipóteses de denunciação da lide o terceiro interveniente não tem vínculo ou ligação jurídica com a parte contrária do denunciante na ação principal. A primitiva relação jurídica controvertida no processo principal diz respeito apenas ao denunciante e ao outro litigante originário (autor e réu). E a relação jurídica de regresso é exclusivamente entre o denunciante e o terceiro denunciado. Já no chamamento ao processo, o réu da ação primitiva convoca para a disputa judicial pessoa que, nos termos do art. 77, tem, juntamente com ele, uma obrigação perante o autor da demanda principal, seja como fiador, seja como coobrigado solidário pela dívida aforada. Vale dizer que só se chama ao processo quem, pelo direito material, tenha um nexo obrigacional com o autor" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, n. 123, p. 124. No mesmo sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. Direito Processual Civil. São Paulo: J. Bushatsky, 1975, n. 109 e 110, p. 172 e 174; SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. I, p. 95).

[18][14] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Algumas regras do Novo Código Civil e sua Repercussão no Processo cit., p. 80.

[19][15] Código de Defesa do Consumidor, art. 101: "(…) II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade facultando-se em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este".

[20][16] CUNHA, Leonardo José Carneiro da, op. cit., p. 81

[21] Apesar de o renomado professor ter realizado um cotejo da hipótese normativa com outras modalidades de intervenção de terceiro, o que mais interessa ao trabalho foi é a discussão se se trata de chamamento ao processo ou denunciação da lide, vez que não há doutrinador a defender ser o parágrafo único do art. 788 hipótese de outra espécie de intervenção de terceiro.

[22] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito Processual Civil. 5ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2005, pág. 276.

[23] Consubstanciado na possibilidade de vir a sofrer prejuízos jurídicos com a prolação de decisão contra o assistido.

[24] Com quem não tem vínculo de direito material.

[25] Contra quem, em regra, a seguradora não tem direito de regresso, mas há exceções.

[26] "Normalmente, o caso seria de extinção do processo por carência de ação, mas, por questões de economia, aproveita-se o processo pendente e corrige-se o equívoco." Noutro trecho, mesma página, ele diz que a nomeação é um dever processual do réu, que, se deixar de fazer ou fizer a pessoa diversa, "estará propiciando o prosseguimento de um processo inútil ao fim visado[...]".DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito Processual Civil. 5ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2005, pág. 296.

[27] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito Processual Civil. 5ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2005, pág. 335.

[28] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito Processual Civil. 5ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2005, pág. 313, nota de rodapé n° 603.

[29] Não se pode exigir a satisfação da condenação inteira pela seguradora, acaso a condenação ultrapasse os limites do contrato ou da lei.

Veja também: https://jus.com.br/artigos/11490/denunciacao-da-lide-as-avessas